L'art. 9 della Costituzione stabilisce che la Repubblica “tutela il patrimonio storico e artistico della nazione”. Com'è noto, il concetto di Repubblica indica non già lo Stato-persona, quanto lo Stato-ordinamento in ogni sua articolazione; già tanto basterebbe ad appoggiare l'idea per cui ad occuparsi della tutela del patrimonio culturale debbano essere tutte le articolazioni dell'Ordinamento, ma se poi si aggiunge che più volte la Corte costituzionale ha sostenuto che quella del patrimonio culturale non è tanto una materia, quanto un valore, così come espresso nelle sentt. nn. 151, 152 e 153 del 1986, che necessita dell'azione congiunta di tutti i livelli di governo, allora si può facilmente giungere alla conclusione per cui Stato, Regioni ed enti locali debbano occuparsi, ognuno nel proprio ambito ed ognuno secondo le funzioni costituzionalmente attribuite, della materia culturale, della sua salvaguardia, della sua valorizzazione, della sua promozione e di ogni iniziativa idonea alla diffusione ed al mantenimento della cultura. Per giungere a simili obiettivi, lo Stato-ordinamento necessita di una disciplina in grado di garantire sì l'unitarietà dell'azione di tutela, ma coinvolgendo tutti gli enti territoriali, nell'idea per cui i primi baluardi di tutela e valorizzazione del patrimonio culturale sono proprio i livelli più bassi di governo, quelli, insomma, più vicini al cittadino e al bene culturale. Simili finalità sono state in parte recepite dal Codice dei beni culturali, anche se sembra che esso abbia applicato il principio di leale collaborazione in modo piuttosto restrittivo¹, quasi in senso tradizionale, ossia mantenendo nell'orbita dello Stato non solo i poteri di conferire (o delegare) agli enti territoriali le diverse funzioni in materia di tutela e valorizzazione (quest'ultima – com'è noto – spetta alla competenza concorrente Stato-Regioni), ma mantenendo i classici poteri di controllo ed indirizzo, nonché il potere di sostituirsi agli enti territoriali qualora restino inerti o siano inadempienti nelle funzioni loro attribuite (o delegate).

Infatti l'articolo 4 del Codice prevede che il Ministero, a cui le funzioni sono attribuite, ha la facoltà di operare in due direzioni: o esercitare direttamente le funzioni, oppure conferirne l'esercizio alle Regioni, mediante forme d'intesa e coordinamento ai sensi dei commi 3 e 4 del successivo articolo 5. Tuttavia l'articolo 5, pur fortemente legato al precedente, apre a diverse ed interessanti soluzioni.

Il comma 1 codifica il principio di cooperazione nelle funzioni di tutela, chiamando tutti gli enti territoriali a collaborare con il Ministero (rectius: Stato) per svolgere le funzioni di tutela in conformità a quanto disposto dal Titolo I della Parte seconda del Codice.

Nelle intenzioni del legislatore la tutela, pur spettando allo Stato, non può essere esercitata prescindendo dalla collaborazione di tutti gli enti pubblici territoriali interessati, i quali non sono più considerati meri ricettori della volontà potestativa statale, ma vengono chiamati ad esprimere le proprie esigenze ed i propri pareri, in un'ottica di dialogo interistituzionale.

I commi 3, 4 e 5 riguardano specifici accordi o intese in tema di tutela dei beni culturali; in questa sede interessa particolarmente il comma 3, che menziona specifiche funzioni di tutela esercitabili dalle Regioni, previo parere della Conferenza Stato-Regioni, su “raccolte librarie private, nonché su carte geografiche, spartiti musicali, fotografie, pellicole o altro materiale audiovisivo, con relativi negativi e matrici, non appartenenti allo Stato”. Tale previsione normativa può rivelarsi una opportunità importante per le Regioni che intendono sviluppare politiche di tutela sul patrimonio culturale immateriale DEA “a tutto tondo”, in quanto – si è detto – gli elementi immateriali trovano conservazione proprio in spartiti musicali, fotografie e materiale audiovisivo (pellicole, ma anche tutto ciò che le moderne tecnologie offrono per la conservazione e riproduzione dei beni intangibili) che possono essere direttamente tutelate dalle Regioni (limitatamente a ciò non di appartenenza dello Stato), potendo così svolgere una tutela diretta sui supporti ed una conseguente tutela riflessa su ciò che i supporti conservano e riproducono.

Va rilevato che la norma cita esattamente i beni culturali contenuti nell'art. 10, comma 4, lett. d) ed e), i quali sottostanno alla disposizione del comma 5 in materia di limiti temporali, ma il mancato rimando alla norma dell'art. 10 e la mancata menzione del “carattere di rarità e di pregio” fanno propendere per l'idea che il legislatore nell'art. 5.3 abbia voluto estendere la competenza regionale in materia di tutela di tali supporti evitando le limitazioni poste dall'art. 10, quasi a prevedere che le Regioni possono tutelare quei “beni effimeri” di cui hanno la disponibilità e che rappresentano per esse una preziosa “testimonianza di civiltà”, anche se limitata al proprio territorio e anche se priva di rarità, pregio o rilevanza cronologica.

Tuttavia simili ed altre norme del Codice sono difficilmente applicabili al patrimonio immateriale, infatti esso necessita di essere tutelato con gli strumenti suoi propri, ovverosia con modalità che differiscono dalla concezione di tutela classicamente intesa e che si orientano verso una concezione dinamica, volta alla salvaguardia delle conoscenze e della memoria mediante la loro diffusione e la loro disponibilità alla pubblica fruizione. Simili finalità si appoggiano ad una concezione di tutela in senso lato, comprendente - com'è stato visto - azioni che possono intersecarsi con quelle di valorizzazione o di promozione. La tutela riflessa, pertanto, potrebbe nascere con questo vizio di fondo, ingenerando tra i pubblici poteri una sorta di confusione concettuale in ordine alle azioni da intraprendere nei confronti del patrimonio culturale immateriale.

Nella situazione attuale, che vede una vacatio iuris da parte dello Stato in materia e, spesso, una normativa dettagliata ed efficace da parte di alcune Regioni², occorre considerare la particolare situazione in cui versa la materia del patrimonio culturale DEA: riconosciuta e disciplinata nei suoi aspetti materiali dal Codice ma priva di disciplina nei suoi aspetti immateriali; a rigor di logica si dovrebbe arguire che chiunque si occupi della tutela diretta nei confronti di un bene culturale debba occuparsi anche della sua tutela indiretta, pertanto la tutela dello Stato si rifletterebbe, accedendo a tale impostazione, sul patrimonio immateriale “vivente”.

Un orientamento del genere³ incontra però diversi limiti di carattere normativo nonché di ordine logico. Anzitutto implicherebbe l'idea che lo Stato debba appropriarsi di una funzione non disciplinata in alcun atto normativo: il fondamento giuridico della tutela riflessa risiede proprio nel riconoscimento del valore culturale dei supporti contenenti beni immateriali tutt'ora operanti nel tessuto sociale di riferimento. Riconoscere ad esempio che un determinato rito, riprodotto e conservato nei supporti audiovisivi, dimostra interesse culturale, pone giocoforza i pubblici poteri nella posizione di tutelare il rito ancora vivo nel territorio, ma chi debba occuparsi di ciò non è stabilito in alcun atto normativo; il limite logico risiede invece nella semplice constatazione che ad occuparsi delle peculiarità locali siano i livelli di governo più vicini ai cittadini, dunque, dal punto di vista della potestà normativa, le Regioni, che difatti nel corso degli anni hanno emanato una sostanziosa produzione normativa in materia di tutela e valorizzazione delle peculiarità locali. Difatti la Corte costituzionale ha ammesso, con sent. 232/2005⁴ che “la legge regionale non stabilisce nuovi criteri di identificazione dei beni culturali ai fini del regime proprio di questi nell’ambito dell’ordinamento statale, bensì prevede che nella disciplina del governo del territorio – e quindi per quanto concerne le peculiarità di questa – si tenga conto non soltanto dei beni culturali identificati secondo la normativa statale, ma eventualmente anche di altri, purché però essi si trovino a far parte di un territorio avente una propria conformazione e una propria storia” e, in relazione ad essi, possono essere previste misure di “tutela non sostitutive di quelle statali, bensì diverse ed aggiuntive”⁵. Un orientamento del genere sarebbe sostenibile anche dopo l'introduzione dell'art. 7/bis del Codice, in quanto il riferimento alla materialità implica la tutela statale nei confronti dei beni DEA materiali, mentre il combinato disposto degli artt. 117.3, in riferimento alla materia del governo del territorio con l'art. 114.2, che si riferisce all'autonomia statutaria, attribuisce alle Regioni la facoltà di determinare nei propri statuti specifiche finalità, tra le quali, com'è noto, sono presenti quelle di salvaguardia delle peculiarità locali.

Infatti, al di fuori di quanto espresso dal Codice, sono ammissibili forme di tutela nei confronti dell'immateriale funzionalmente svincolate dalla materialità, anche se ontologicamente dipendenti da essa; la tutela riflessa è una conseguenza della tutela diretta, ma si esegue con forme e modi che non appartengono alla disciplina del Codice, così come espresso proprio dalla Consulta nella decisione in merito alla L.R. 19/2007, disciplinante la partecipazione della Regione all'Associazione Emilia- Romagna rievocazioni storiche, il cui comma 2 utilizzava i termini tutelare e valorizzare il proprio patrimonio storico-culturale; lo Stato l'ha impugnata ritenendola lesiva della potestà statale in materia di tutela dei beni culturali. Prima della decisione, la Regione ha eliminato la parola “tutelare” dal comma, ma al di là della intervenuta modifica terminologica, la Corte, con Ordinanza n. 353/2008, in cui è dichiarata l'estinzione del processo, avendo la Presidenza del Consiglio dei ministri ritirato il ricorso, si è espressa sul punto, ritenendo che la norma censurata sarebbe estranea alla materia “tutela dei beni culturali”, i quali sono definiti dal Codice come cose materiali e cioè oggetti fisicamente individuati.

Dunque allo stato attuale, in base alle normative regionali che disciplinano specificatamente la funzione di tutela del patrimonio immateriale DEA e a quanto espresso dalla Consulta, la tutela riflessa spetterebbe alle Regioni, ovviamente considerando che l'operato dei pubblici poteri oggi si muove sulla scorta del principio di cooperazione, il quale, nello specifico della tutela riflessa, è ancor più necessario, in virtù del profondo legame esistente tra il patrimonio immateriale vivente ed i beni culturali che lo riproducono. Il principio di cooperazione, dunque, si pone come un filo diretto che lega l'operato degli enti di governo, senza il quale si avrebbero interventi normativi statali e regionali schizofrenici, che disciplinano la materia del patrimonio DEA in modo disarticolato, attribuendo rilevanza solo ad alcuni aspetti della cultura popolare o secondo modi che non si dimostrano incisivi dal punto di vista della tutela (si pensi, a mò di esempio, alla disciplina degli ecomusei: da sola non è sufficiente a tutelare il complesso patrimonio immateriale locale, quindi necessita di altre normative apposite, che alcune Regioni non hanno ancora approntato) o, ancora, fornendo nei propri atti normativi soluzioni definitorie certamente innovative e, sotto certi punti di vista coraggiose⁶, ma prive di una visione generale del problema. Ecco perché una disciplina ad hoc in materia potrebbe portare al risultato di cambiare la prospettiva corrente, in due direzioni.

Qualora si scegliesse di applicare, sulla scorta dell'art. 7/bis, il comma 3 dell'art. 5 del Codice, e qualora le Regioni dimostrassero di disporre dei mezzi sufficienti per la tutela “a tutto tondo” del patrimonio DEA, allora nulla quaestio: le Regioni avrebbero l'onere di approntare una disciplina in grado di tutelare i supporti nonché il patrimonio immateriale vivente, pertanto quelle che non ne dispongono, dovrebbero provvedere sulla base del maggior onere normativo.

Qualora invece lo Stato dovesse decidere di approntare una disciplina dettagliata in materia, disciplinando con legge anche la funzione di tutela riflessa, sulla base del già citato art. 7/bis, mediante una modifica al Codice o tuttalpiù tramite un distinto atto normativo, allora in questo caso si potrebbe profilare l'idea che l'intervento normativo regionale autonomo non avrebbe ragion d'esistere, perché le materie fino ad allora disciplinate con legge regionale riceverebbero un diverso fondamento normativo, basato non più sull'astratta competenza regionale derivata dalla materia “governo del territorio”, ma su un atto normativo di derivazione statale e dunque si potrebbe arrivare al risultato di abrogare le singole leggi regionali o parti di esse e di disciplinare la materia mediante una legge-quadro nazionale indicante i criteri e le direttive a cui le Regioni dovranno uniformarsi per l'applicazione della funzione di tutela riflessa⁷. Certamente questa sarebbe la strada auspicabile, così come espresso anche dal Comitato scientifico per la valorizzazione delle tradizioni culturali, il quale ha più volte ribadito la necessità di una legge-quadro nazionale in grado di dare ampio respiro alle politiche d'intervento in materia. I motivi per cui una soluzione del genere è auspicabile sono numerosi, primo tra tutti l'esigenza di unitarietà stabilita dall'art. 9 della Costituzione. Il rischio di giungere a “venti diverse concezioni di tutela, una per ogni Regione”⁸ è alto e tutt'ora, a vedere le singole leggi regionali in materia, non pare – com'è stato visto - così lontano. L'esigenza di unitarietà nazionale si riflette poi sull'esigenza di standard nazionali in relazione alle politiche d'intervento (si pensi alle categorie di beni culturali immateriali ad oggi tutelate: alcune Regioni si concentrano maggiormente sul linguaggio, altre sulle musiche o i balli, altre non considerano affatto elementi importanti quali l'antropologia del cibo, etc.), che darebbero alle Regioni direttive in grado di intervenire uniformemente sulla materia culturale; inoltre l'esigenza di unitarietà si riflette anche sugli standard relativi alla formazione del personale deputato allo studio ed alla raccolta del materiale d'interesse DEA. Ad oggi alcune Regioni s'affidano al coordinamento con le università per lo studio e la documentazione relativa ai beni DEA, ma ogni realtà territoriale procede con metodi diversificati e con competenze spesso divergenti tra loro; non è un caso che, per fare un esempio, prima dell'Accordo Stato-Regioni per la catalogazione dei beni culturali e ambientali, le Regioni provvedevano ad emanare schede di catalogazione in modo autonomo, contribuendo a creare situazioni di confusione in ordine al coordinamento del materiale raccolto; dopo l'accordo sono state diverse le Regioni che hanno provveduto ad uniformarsi. Con ciò si vuol dire che il principio di cooperazione impone ormai di uniformare numerosi aspetti dello studio, della ricerca, della conservazione, etc. del patrimonio culturale ed uniformare le modalità di formazione del personale altro non fa che contribuire alla realizzazione di siffatto sistema integrato, capace di porre gli operatori in grado di dialogare tra loro e di mettere in rete i risultati ottenuti con le medesime metodologie di ricerca. E' chiaro che una formazione di carattere regionale, staccata dal contesto nazionale, può portare al risultato di prediligere determinate metodologie di ricerca piuttosto che altre, o di concentrare l'attenzione su determinati elementi del patrimonio culturale piuttosto che altri, e via dicendo; infine è chiaro che la mancanza di standard nazionali presuppone anche una formazione lasciata interamente all'onere delle singole Regioni o all'illuminata scelta di alcuni Atenei. Inoltre l'esigenza di unitarietà nazionale si riflette sull'esigenza di approntare criteri generali per l'applicazione della tutela, ovviamente nel rispetto delle diverse peculiarità locali: linee-guida certamente generali, ma in grado di concentrare l'intervento dei pubblici poteri verso la salvaguardia delle caratteristiche intrinseche di ciascun elemento culturale.

Così la tutela riflessa verso un rito o una festa storica dovrà concentrarsi sulla salvaguardia della funzione, del contesto e della struttura; saranno poi le singole Regioni, con propri atti regolamentari e dopodiché gli enti locali coinvolti, con propri atti amministrativi, ad applicare i criteri dettati dallo Stato, sempre nel rispetto del principio cooperativo, in quanto la Corte costituzionale nella sent. 370/2006 ha affermato che il principio di leale collaborazione vale anche nei rapporti tra Regione ed enti locali, nonché di eventuali altri soggetti privati (fondazioni, strutture di ricezione turistica, Pro-loco, associazioni culturali, etc.) i quali, nel settore del patrimonio DEA, sono attori necessari, e spesso gli unici a mantenere in vita le manifestazioni folkloristiche locali.